前　言

一、學(xué)的是個(gè)氛圍？

第一次給刑法學(xué)方向的碩士研究生講授“德國(guó)刑法專題”這門(mén)課時(shí)，我觀察到一些令人匪夷所思的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象在后來(lái)的幾年里反復(fù)出現(xiàn)在每一屆學(xué)生身上。

（1）他們?cè)诒究坪脱芯可�階段大多上過(guò)“比較刑法”和“外國(guó)刑法”的課程，知道許多來(lái)自德國(guó)刑法學(xué)的名詞、理論和學(xué)說(shuō)，可細(xì)問(wèn)起來(lái)的話，卻很少有人能說(shuō)出哪個(gè)概念的確切含義。（2）他們對(duì)德國(guó)刑法抱有很高的敬意，認(rèn)為了解其中的“高深理論”對(duì)于學(xué)好“刑法學(xué)”而言“非常重要”，但自學(xué)的努力往往止步于閱讀相關(guān)文獻(xiàn)的痛苦體驗(yàn)。（3）他們當(dāng)中，有不少人來(lái)聽(tīng)課時(shí)都會(huì)夾著一本德國(guó)刑法學(xué)的教科書(shū)（盡管我從不推薦更不指定參考書(shū)），但假如你在課間聊天兒時(shí)問(wèn)他書(shū)看到哪兒了，他們一般都會(huì)承認(rèn)自己實(shí)際上并沒(méi)有讀幾頁(yè)。（4）他們之中學(xué)習(xí)熱忱較高的在上這門(mén)課之前（研二下學(xué)期）已經(jīng)讀過(guò)幾本德國(guó)刑法學(xué)的教科書(shū)譯著或是中國(guó)學(xué)者撰寫(xiě)的介紹外國(guó)刑法學(xué)的著作。但即使對(duì)這類同學(xué)而言，一旦要分析具體案例，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們并不知道分析案例應(yīng)當(dāng)使用以相關(guān)法律規(guī)定為內(nèi)容的審查模板，更不知道一向?yàn)樽约核�津津�?lè)道的犯罪論體系其實(shí)就是這個(gè)模板。當(dāng)然，這并不妨礙他們十分推崇近些年在我國(guó)高校法學(xué)院中流行起來(lái)的所謂“鑒定式案例分析”。（5）他們每個(gè)人都知道我國(guó)刑法學(xué)界曠日持久的三階層與四要件之爭(zhēng)，并且絕大多數(shù)人都表示三階層的犯罪論體系更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)。然而，作為研二的刑法學(xué)碩士，他們?nèi)耘f普遍認(rèn)為“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的”。（6）他們深諳罪刑法定原則的重要地位，但卻從未考慮過(guò)，當(dāng)我們?cè)谥袊?guó)刑法的語(yǔ)境中認(rèn)定一個(gè)人是某某罪的幫助犯時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中到底有哪一條規(guī)定是可以被用來(lái)作為相關(guān)處罰依據(jù)的。相反，在講到共同犯罪時(shí)，他們會(huì)驚嘆間接正犯這個(gè)來(lái)自德國(guó)刑法學(xué)的“精妙理論”在德國(guó)《刑法典》中竟然是有據(jù)可循的。（7）他們聲稱德國(guó)刑法的立場(chǎng)是行為無(wú)價(jià)值論、日本刑法的立場(chǎng)是結(jié)果無(wú)價(jià)值論（抑或它們分別是兩種“無(wú)價(jià)值論”的某種混合），甚至有不少人能列舉出我國(guó)哪位著名的刑法學(xué)者是行為無(wú)價(jià)值論者、哪位是結(jié)果無(wú)價(jià)值論者。但是，當(dāng)我追問(wèn)他們“無(wú)價(jià)值”究竟是指什么、這兩種立場(chǎng)有沒(méi)有立法依據(jù)、跟現(xiàn)行《刑法》是什么關(guān)系時(shí)，大家就只有面面相覷了。他們似乎從未質(zhì)疑過(guò)“無(wú)價(jià)值”這個(gè)蹩腳說(shuō)法——既然行為無(wú)價(jià)值論者看重的是“行為”，那么“無(wú)價(jià)值”到底是有價(jià)值還是沒(méi)價(jià)值？（8）他們已經(jīng)經(jīng)歷了本科四年的法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)、通過(guò)了國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、考取了所謂“五院四系”的刑法學(xué)研究生資格并且實(shí)際接受了一年半的碩士專業(yè)訓(xùn)練（保守估計(jì)，刑法學(xué)這門(mén)課他們已經(jīng)上過(guò)四遍了：本科一遍、法考一遍、考研一遍、讀研后又是一遍），卻還是分不清哪個(gè)是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、哪個(gè)是打擊錯(cuò)誤。待我們一起重新區(qū)分了這兩種情況后，他們中的“主流觀點(diǎn)”依然認(rèn)為打擊錯(cuò)誤是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一種，而這大概是因?yàn)樗�有的刑法學(xué)教科書(shū)都會(huì)在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的章節(jié)里談?wù)摯驌翦e(cuò)誤。

二、考試錯(cuò)了

這門(mén)課的期末考試只有一道案例分析題，隨堂開(kāi)卷進(jìn)行�？忌�可以帶法條，可以帶課堂筆記，可以帶任何書(shū)籍，也可以使用手機(jī)、平板或筆記本電腦上網(wǎng)搜索自己需要的信息。考試時(shí)間原則上是4個(gè)小時(shí)（平時(shí)一堂課的時(shí)間）。如果4小時(shí)內(nèi)沒(méi)有答完卷子或還想完善自己的答卷，可以先將試卷提交上來(lái)，然后第二天統(tǒng)一到約定的地點(diǎn)，領(lǐng)取自己未完成的試卷當(dāng)場(chǎng)繼續(xù)作答，直到自己滿意再最終提交試卷（第二場(chǎng)續(xù)考不再限時(shí)，一直進(jìn)行到最后一個(gè)人答完為止）。答案沒(méi)有字?jǐn)?shù)限制（既沒(méi)有上限也沒(méi)有下限），唯一的要求就是獨(dú)立作答，不能相互商量。

這個(gè)考試形式我在第一次上課時(shí)就會(huì)公布，與之配套的是這門(mén)課沒(méi)有考勤，不記平時(shí)成績(jī)，不來(lái)聽(tīng)課的話也不用請(qǐng)假，一切取決于最后的期末考試。作為對(duì)同學(xué)們臉上明顯表露出的不習(xí)慣和不理解的回應(yīng)，我通常會(huì)進(jìn)行類似下述的補(bǔ)充說(shuō)明：

學(xué)習(xí)部門(mén)法歸根結(jié)底只有一個(gè)目的，就是分析案子。學(xué)習(xí)德國(guó)刑法自然也不例外。上完這門(mén)課，我們應(yīng)該能夠就給定的案件事實(shí)，適用德國(guó)《刑法典》，像德國(guó)法律人那樣撰寫(xiě)一份案例分析報(bào)告（當(dāng)然，這個(gè)報(bào)告是判決書(shū)中涉及實(shí)體問(wèn)題部分的一個(gè)簡(jiǎn)化版的模擬，并且只涉及所謂的“教義學(xué)”問(wèn)題、只定罪不量刑）。

法律人在真實(shí)世界里從來(lái)不會(huì)面臨需要他做單選、多選、名詞解釋、簡(jiǎn)答、論述或填空題的場(chǎng)合。他也不會(huì)被要求在半個(gè)小時(shí)內(nèi)（這大致是法學(xué)院的標(biāo)準(zhǔn)化考試留給考生做最后一道案例分析題的時(shí)間）寫(xiě)好一份判決、辯護(hù)詞或起訴狀。他至少有好幾天的時(shí)間——如果不是好幾周或好幾個(gè)月的話——來(lái)考慮自己的結(jié)論以及論證過(guò)程。在撰寫(xiě)法律文書(shū)時(shí)，他不會(huì)被禁止翻閱法條、判決、參考書(shū)或被禁止上網(wǎng)查閱資料。相反，即使對(duì)自己經(jīng)常使用的概念和說(shuō)辭已經(jīng)爛熟于心，他也應(yīng)該使用工具書(shū)和參考資料，以確保自己撰寫(xiě)的法律文書(shū)中所出現(xiàn)的一切事實(shí)與規(guī)范（包括權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)規(guī)范所進(jìn)行的解讀）都準(zhǔn)確無(wú)誤。

既然職業(yè)法律人在做真正的案例分析時(shí)既不閉卷也不限時(shí)，那我們因?yàn)榇髮W(xué)里通行的考試方式而額外甚至是主要花在死記硬背上的工夫就是多余的。這些無(wú)謂的努力擠占甚至耗盡了我們本應(yīng)用來(lái)進(jìn)行專業(yè)訓(xùn)練的時(shí)間。

聽(tīng)說(shuō)不用背法條、不用背概念、不用背學(xué)說(shuō)，大家立即興奮起來(lái)。但在興奮之余，似乎也有明顯的壓力和不安，因?yàn)閹讉�(gè)月后就要能夠“像德國(guó)法律人那樣”分析案例了。他們顯然懷疑自己能否在這么短的時(shí)間內(nèi)掌握那么多的“法學(xué)理論”和“法學(xué)知識(shí)”，以應(yīng)對(duì)這種嚴(yán)格的考核。畢竟，以往僅僅學(xué)習(xí)中國(guó)刑法就需要兩學(xué)期的時(shí)間，現(xiàn)在怎么可能只用一學(xué)期的時(shí)間就學(xué)會(huì)用德國(guó)刑法分析案例了呢？

三、讀什么書(shū)？

我不僅不給那些選修德國(guó)刑法課程的研究生推薦參考書(shū)，當(dāng)本科生問(wèn)起該讀什么書(shū)時(shí)，我的回答同樣是“一本都不必”。

怎么說(shuō)呢？

你報(bào)考了法學(xué)專業(yè)并且被錄取了。從入學(xué)那天起就不斷地聽(tīng)到法律人要“打好基礎(chǔ)”“廣泛涉獵”之類的言論。每一門(mén)課上，你都被推薦或指定了一批很有學(xué)術(shù)風(fēng)范的好書(shū)。買(mǎi)回這些精神食糧，擺在宿舍的書(shū)架上，聞著它們散發(fā)出來(lái)的與中學(xué)課本全然不同的氣息，你確認(rèn)自己已經(jīng)成為追求真理的大學(xué)生而不再是中學(xué)里可憐的“應(yīng)試機(jī)器”了。你上課、考試、放假，再上課、再考試、再放假。一年過(guò)去了，授課老師指定的教材你讀不下去，推薦的“好書(shū)”你沒(méi)時(shí)間讀，期末最后兩周，復(fù)印了同學(xué)的課堂筆記，總算是把考試應(yīng)付過(guò)去了。放假了，你在那些還沒(méi)來(lái)得及看的藏書(shū)中挑了又挑，結(jié)果還是背了一大包回家。開(kāi)學(xué)返校，你又背回來(lái)了。然后繼續(xù)上課、繼續(xù)淘書(shū)、繼續(xù)考試。下一年你還這樣過(guò)，還想“打好基礎(chǔ)”，還想“廣泛涉獵”，還是魂不守舍，還得繼續(xù)吐槽。一連三年，直到大四第一學(xué)期結(jié)束時(shí)的那個(gè)春節(jié)，你發(fā)現(xiàn)寫(xiě)完手頭的這篇畢業(yè)論文后，法學(xué)院給你規(guī)定的所有課業(yè)就都結(jié)束了。這時(shí)你覺(jué)得是時(shí)候了解一下法考了，不然半年后被學(xué)校丟到社會(huì)上的自己能做些什么呢？在撰寫(xiě)（或是抄襲）畢業(yè)論文的空檔，你買(mǎi)了幾本法考精講和法考真題解析，聽(tīng)了幾段法考培訓(xùn)機(jī)構(gòu)掛在網(wǎng)上的授課視頻，發(fā)現(xiàn)前三年上的專業(yè)課都白學(xué)了，然后開(kāi)始斗爭(zhēng)自己是否也去報(bào)個(gè)班。雖然讀的是法學(xué)專業(yè)，見(jiàn)過(guò)好多法學(xué)著作，但仿佛從來(lái)就沒(méi)有真的學(xué)過(guò)法律——對(duì)于那種能被用來(lái)解決實(shí)際問(wèn)題的法律知識(shí)，自己好像還不如完全沒(méi)有法律背景的人懂得多。內(nèi)心深處你知道，作為“專業(yè)人士”，這都快畢業(yè)了你還沒(méi)有真正開(kāi)始過(guò)。

既然法學(xué)院的教學(xué)計(jì)劃與法考完全無(wú)關(guān)，而通過(guò)那場(chǎng)職業(yè)資格考試才是你吃上法律這碗飯的必要條件，那為什么不一開(kāi)始就把自己那點(diǎn)兒非常有限的學(xué)習(xí)熱情投入真正作數(shù)的事情上去？既然學(xué)校的期末考試你總能也總是在最后關(guān)頭靠突擊別人的筆記通關(guān)，那為什么還要年復(fù)一年地去聽(tīng)你實(shí)際上充耳不聞的專業(yè)課、去啃你總是無(wú)法卒讀的參考書(shū)？校內(nèi)的考試成績(jī)?cè)俑�，除了保研推研以外還有什么用處？既然上了研究生也不能保障你一輩子不就業(yè)，那為什么還要把青春虛擲在狂刷“學(xué)分績(jī)”上？就算你志在畢業(yè)后出國(guó)留學(xué)，可誰(shuí)說(shuō)那些決定是否錄取你的外國(guó)教授就那么在意你的本科成績(jī)？

法學(xué)院的神奇之處就在于，它既不負(fù)責(zé)幫助你取得職業(yè)資格，也不為你提供任何職業(yè)訓(xùn)練，而只是決定是否發(fā)給你畢業(yè)文憑。盡管對(duì)此心知肚明，可你還是俯首就范了。這難道僅僅是因?yàn)橛辛四菑埼膽{才有資格報(bào)考職業(yè)資格考試？難道不也是因?yàn)殡S大流混日子相對(duì)于清醒孤獨(dú)地干正事兒要更加舒服和快活嗎？

關(guān)于學(xué)業(yè)、未來(lái)和人生，你問(wèn)老師的問(wèn)題自己其實(shí)都有答案。你只是無(wú)力將答案付諸行動(dòng)、不愿為辛苦和風(fēng)險(xiǎn)埋單。你選擇放棄自己的判斷，選擇接受那些冠冕堂皇的說(shuō)辭甚至是顯而易見(jiàn)的忽悠。臨別之際，畢業(yè)之時(shí)，懷揣文憑，大夢(mèng)初醒。作為一根“韭菜”，除了繼續(xù)接受法考培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的收割，你還能怎樣？

現(xiàn)在，你終于熬成了研究生，又來(lái)問(wèn)同樣的問(wèn)題。該讀什么書(shū)呢？這本不是你自己以外的人能夠提供的咨詢服務(wù)，就像該選什么職業(yè)、該交什么朋友和該找什么對(duì)象一樣。

四、假如你只能速成

疫情期間，我給本科生帶過(guò)一門(mén)叫作“刑事案例研習(xí)”的選修課。這門(mén)課對(duì)全校所有年級(jí)開(kāi)放，實(shí)際選課的大部分是大三、大四的學(xué)生，小部分是大二的學(xué)生，有時(shí)還會(huì)有零星幾個(gè)大一新生。

面對(duì)不同程度的人上同一門(mén)課，我從不犯難。實(shí)際上，對(duì)任何一個(gè)課堂而言，聽(tīng)眾之間的差距本就遠(yuǎn)大于課程設(shè)置者對(duì)他們所做的假定。通常，他們之所以坐在同一間教室里，更多的是出于校方行政管理上的需要。個(gè)體之間的天淵之別其實(shí)與他們所屬的年級(jí)、專業(yè)沒(méi)有多大關(guān)系。

由于我任職的大學(xué)里法學(xué)院的學(xué)生要到大三上學(xué)期才上刑法總論、大三下學(xué)期才上刑法分論，第一次課上，總得先給大一、大二的同學(xué)吃點(diǎn)兒定心丸：“沒(méi)有學(xué)過(guò)刑法并不妨礙你學(xué)習(xí)分析案例。趁著上這門(mén)課，我們正好可以把案例分析和刑法學(xué)放在一起學(xué)。”說(shuō)完，我在投影儀上打開(kāi)前一年法考出現(xiàn)過(guò)的刑法主觀題，開(kāi)始給他們介紹針對(duì)屏幕上顯示的案件事實(shí)，要判斷各行為人的刑事責(zé)任，我們通常應(yīng)當(dāng)先做什么、再做什么、后做什么以及為什么要那樣做。在隨后四五次課的時(shí)間里（本科生一次課的時(shí)長(zhǎng)是2小時(shí)），那道案例題在反反復(fù)復(fù)的問(wèn)答、討論和講解中被完整地消化掉了。

為了全面分析那個(gè)案子，我們學(xué)會(huì)了怎樣拆分案情以便為最終的案例分析報(bào)告謀篇布局；學(xué)會(huì)了針對(duì)特定行為人先找出所有相關(guān)罪名再逐個(gè)審查它們是否成立；學(xué)會(huì)了把具體罪名的構(gòu)成要件當(dāng)作審查模板來(lái)做三段論涵攝；學(xué)會(huì)了使用那些法理學(xué)上提到的所謂“法律解釋方法”來(lái)厘定法條的確切含義；學(xué)會(huì)了在構(gòu)成要件該當(dāng)之后再討論違法阻卻事由是否成立并且摒棄了“刑法中只存在成文法”的錯(cuò)誤觀念；學(xué)會(huì)了把不同的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤放在審查模板中恰當(dāng)?shù)奈恢蒙霞右蕴幚�，并且認(rèn)識(shí)到這些認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的法律效果大多沒(méi)有扎實(shí)的立法依據(jù)；學(xué)會(huì)了在共同犯罪中先審查正犯再審查共犯，從而合理利用幫助犯和教唆犯的雙層審查模板；學(xué)會(huì)了遇到未遂的情況要先審查該罪的既遂形態(tài)，尤其是打擊錯(cuò)誤是一個(gè)犯罪停止形態(tài)問(wèn)題而不是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題……我們只學(xué)習(xí)足以分析那個(gè)案例的知識(shí)和方法，在學(xué)到的知識(shí)和方法足以分析那個(gè)案例時(shí)，我們完整地分析了那個(gè)案例。

這門(mén)課上，無(wú)論從課堂發(fā)言還是考試成績(jī)來(lái)看，那些之前沒(méi)有學(xué)過(guò)刑法的低年級(jí)同學(xué)都沒(méi)有顯示出明顯的劣勢(shì)，而之前已經(jīng)學(xué)完刑法學(xué)全部課程的大四學(xué)生同樣也沒(méi)有顯示出多少優(yōu)勢(shì)。在同一學(xué)期，我恰巧被安排給二年級(jí)的碩士研究生講授一門(mén)同名的進(jìn)階課程。為了偷懶，我要求這些研究生也分析同一道法考主觀題。更多的知識(shí)并未有效地幫助他們解答這道顯然沒(méi)有多少學(xué)術(shù)含量的具體問(wèn)題，結(jié)果是：他們用了大致相同的時(shí)間（兩到三次課，每次4小時(shí)）才完整解答了那道同樣在困擾自己學(xué)弟學(xué)妹們的難題。不同的是，在這個(gè)過(guò)程中他們需要額外糾正許多原先的錯(cuò)誤觀念和不良嗜好，而“破”和“立”其實(shí)都是需要花時(shí)間的——前者甚至需要花更多的時(shí)間。

五、關(guān)于本書(shū)

這本書(shū)是寫(xiě)給“科班法律人”的，也是寫(xiě)給“法律門(mén)外漢”的；是寫(xiě)給在讀本科生的，也是寫(xiě)給在職審判員的；它寫(xiě)給想要了解“刑法是什么”的人，也寫(xiě)給打算反思“什么是刑法”的人；寫(xiě)給想要從象牙塔里跳脫出來(lái)戲說(shuō)閑聊的人，也寫(xiě)給企圖深入學(xué)問(wèn)腹地、較真兒地琢磨本土問(wèn)題的人；它企圖讓學(xué)者風(fēng)范十足的理論家望洋興嘆，更妄想令整日埋頭辦案的實(shí)務(wù)人員心滿意足；它想要為不會(huì)分析案例的本科生提供一本“九陰真經(jīng)”，還想給上到碩士、博士卻還一頭霧水的研究生送上一部“刑法觀止”；它雖然未必能幫到你準(zhǔn)備今天的中國(guó)法考，卻一定能讓你認(rèn)清自己腳下是一條怎樣的職業(yè)之路；它可以給你剛剛點(diǎn)燃的法學(xué)興趣火上澆油，也能夠?yàn)槟憧煲�熄滅的學(xué)術(shù)熱情雪中送炭；它是一場(chǎng)又一場(chǎng)從案情出發(fā)、暢翔于立法與學(xué)說(shuō)之間而終究要回到“案子怎么判”的唇槍舌劍，也是一趟又一趟從中國(guó)或德國(guó)出發(fā)，往返于兩國(guó)之間而互通有無(wú)的刑法之旅；它是刑法漫談，也是文化比較；充滿了中國(guó)特色，也彌漫著德國(guó)風(fēng)情……總而言之，只要你對(duì)刑法的任何一個(gè)方面感興趣，只要你有初中畢業(yè)的語(yǔ)文閱讀能力，眼前的這本小冊(cè)子就是你的菜。

就其內(nèi)容而言，它是由淺入深的。

在第1題中，我試圖用最通俗的大白話和最生活化的例子，來(lái)說(shuō)明什么是刑法中所謂的“犯罪論”，也即想要給一個(gè)人定罪，法官必須依據(jù)哪些法律規(guī)范，經(jīng)過(guò)怎樣的一般步驟，才能夠最終作出有罪判決。

在第2題中，通過(guò)事無(wú)巨細(xì)地描述一位普通法科生在嘗試解答一道2008年“司法考試”真題（“陽(yáng)臺(tái)金鐲案”）的過(guò)程中所遇到的種種困難以及他頭腦中產(chǎn)生的一系列與正題有關(guān)無(wú)關(guān)的所思所想，你將迅速了解到一些有關(guān)目前我國(guó)法考刑法命題與刑法培訓(xùn)的現(xiàn)狀。在這里，我們會(huì)具體學(xué)習(xí)我國(guó)刑法中盜竊罪和侵占罪的立法規(guī)定以及我國(guó)法律人對(duì)這兩個(gè)罪名所做的法律解釋。通過(guò)分析“陽(yáng)臺(tái)金鐲案”，我將在你的心里植入一個(gè)叫作“罪刑法定”的原則。這個(gè)原則——無(wú)論實(shí)際貫徹得怎么樣——都毫無(wú)爭(zhēng)議地被認(rèn)為是現(xiàn)代刑法的首要原則。

在第3題和第4題中，我將帶領(lǐng)你進(jìn)入德國(guó)刑法的課堂教學(xué)與司法實(shí)踐，去非常具體地學(xué)習(xí)和反思有關(guān)“刑法上的因果關(guān)系”的一切重要議題。在此，一方面，我會(huì)為你介紹德國(guó)人是如何在他們的教條學(xué)體系中處理因果關(guān)系問(wèn)題的；另一方面，我也會(huì)在每一個(gè)具體話題中闡述自己對(duì)德國(guó)人在相應(yīng)問(wèn)題上所思所想的尖銳批判。作為結(jié)論、作為法科生們的福音，可以在這里先行向你透露的是：即使針對(duì)我國(guó)的法考應(yīng)試（更不用說(shuō)是為了服務(wù)于司法實(shí)踐），你在學(xué)習(xí)因果關(guān)系這個(gè)“知識(shí)點(diǎn)”時(shí)，除了對(duì)“原因”的定義要真的牢記以外，其他一切專業(yè)術(shù)語(yǔ)、判斷規(guī)則還有五花八門(mén)的教學(xué)案例，從此都可以不用再死記硬背了。

在第5題中，我從發(fā)生在德國(guó)的一樁真實(shí)的吃人案出發(fā)，通過(guò)展示德國(guó)的法官如何對(duì)該案中的焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行細(xì)致的說(shuō)理、如何解讀德國(guó)《刑法典》中的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)入對(duì)更為抽象的法理問(wèn)題的探討。在明晰了罪刑法定原則下各種不同性質(zhì)的法律規(guī)范之間所具有的明確關(guān)系之后，我將這種可以超越國(guó)界的“關(guān)系”放入了對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》就組織出賣人體器官罪所做的相關(guān)規(guī)定的解讀中去，最終得出了“安樂(lè)死在我國(guó)其實(shí)一直都是合法的”這一聽(tīng)起來(lái)會(huì)令許多人瞠目結(jié)舌的論斷。

這一題的內(nèi)容，對(duì)于刑法業(yè)余愛(ài)好者或是初學(xué)者來(lái)說(shuō)，完全可以輕松地看熱鬧（看離奇的案情、看德國(guó)人出乎意料的判決結(jié)論和機(jī)器人一樣的分析流程）；對(duì)于刑事辯護(hù)律師和從事刑事審判的法官——尤其是在每一場(chǎng)真槍實(shí)彈的庭審活動(dòng)中最終決定“刑法是什么”的法官群體而言，這其實(shí)是一場(chǎng)喚醒法律職業(yè)人權(quán)力意識(shí)的天方夜譚。當(dāng)然，如果真的領(lǐng)悟并且認(rèn)真對(duì)待它背后所蘊(yùn)含的道理，你將發(fā)現(xiàn)，在許多涉及違法阻卻事由或是罪過(guò)排除事由的真實(shí)案件中，作為法官，你其實(shí)可以把案子判得更加合情合理也更加深得民心一些。

在第6題中，我將目光局限在德國(guó)刑法中的幾種阻卻違法和排除罪過(guò)的法定事由上。這一題既是寫(xiě)給刑法方向的研究生、刑法學(xué)界的學(xué)問(wèn)家，也是寫(xiě)給徹徹底底的外行人的。對(duì)于前兩個(gè)群體，我希望通過(guò)破除部分學(xué)者對(duì)所謂“期待可能性理論”的妖魔化（或神圣化）而使他們認(rèn)識(shí)到，德國(guó)刑法與德國(guó)刑法學(xué)既不神秘，也不玄虛，德國(guó)的法律人只是更愿意白紙黑字、大鳴大放地體察民心、諒解人性罷了。對(duì)于前述最后一個(gè)群體，我希望通過(guò)描述人類在幾種極端處境下所面臨的道德困境，通過(guò)講解那些用以處理當(dāng)事人所做的艱難抉擇的法律規(guī)定，給法律愛(ài)好者們提供一個(gè)機(jī)會(huì)，使其能夠真正窺探到受過(guò)良好訓(xùn)練的職業(yè)法律人可以如何冷靜地看待以及如何富有同情心地對(duì)待那些從悲劇中死里逃生的被告人。

在第7題、第8題和第9題中，我們將再次跨越國(guó)界，往返于中德兩國(guó)之間。共同犯罪這個(gè)被法律人戲稱為“刑法學(xué)地獄之章”的題目，對(duì)于法律教條學(xué)的創(chuàng)造活動(dòng)而言（這個(gè)活動(dòng)對(duì)應(yīng)的內(nèi)容就是你在大學(xué)法學(xué)院或法考培訓(xùn)班的刑法課堂上所能夠接觸到的刑法學(xué)知識(shí)），本應(yīng)是高度依賴于本國(guó)立法規(guī)定的。相應(yīng)地，在處理涉及共同犯罪問(wèn)題的案件時(shí)，法律人所熟知的各種法律解釋方法也本應(yīng)是最派得上用場(chǎng)的。然而，恰恰在這個(gè)題目上，無(wú)論是坐在大學(xué)法學(xué)院的刑法課堂上，還是在電腦屏幕前觀看法考培訓(xùn)機(jī)構(gòu)出品的“先修”、“精講”或是“沖刺”課程，你都會(huì)驚奇地發(fā)現(xiàn)，刑法老師們所教授的有關(guān)共同犯罪的刑法學(xué)知識(shí)與我國(guó)立法者在《刑法》中對(duì)共同犯罪的明文規(guī)定大相徑庭。作為這一現(xiàn)象的必然結(jié)果：法科生千辛萬(wàn)苦學(xué)到的法學(xué)知識(shí)，到了司法實(shí)踐中幾乎派不上用場(chǎng)。

在共同犯罪領(lǐng)域這幾大難題中，我將實(shí)打?qū)嵉貛ьI(lǐng)你逐條品鑒中德兩國(guó)對(duì)共同犯罪的立法規(guī)定，并以你絕對(duì)可以理解的方式，用大量具體的例子和地球人都能分享的常識(shí)來(lái)向你呈現(xiàn)德國(guó)的全體法律人在這個(gè)議題上是如何死摳法條、恪守法律，而我國(guó)的一部分法律研究人員和大部分法考培訓(xùn)人員又是如何脫離中國(guó)的立法和司法實(shí)踐而去創(chuàng)造與兜售那些抽象艱澀、不知所云的“刑法學(xué)”的。令人啼笑皆非的是：在我國(guó)，一部分刑法學(xué)家拋開(kāi)中國(guó)的立法去高談闊論的那些所謂“刑法教義學(xué)”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容很多都是外國(guó)的立法規(guī)定而已。德國(guó)人把解讀本國(guó)法律的學(xué)問(wèn)稱作“法教義學(xué)”，我們把德國(guó)《刑法典》里的“法律規(guī)則”直接當(dāng)作普適的“刑法原理”來(lái)加以使用，這也能叫作“刑法教義學(xué)”嗎？

在這一部分，我會(huì)以我國(guó)法考中的真題為例，手把手地教給你如何運(yùn)用德國(guó)人的法律思維方法和案例分析套路、如何依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的具體規(guī)定來(lái)對(duì)給定的案件在法律層面進(jìn)行職業(yè)法律人本應(yīng)駕輕就熟的專業(yè)分析。在這個(gè)過(guò)程中，我為作為中國(guó)法律人的你帶來(lái)了兩項(xiàng)福利：

第一項(xiàng)是我國(guó)《刑法》第25條第1款中所說(shuō)的“共同犯罪”的定義以及與之相對(duì)應(yīng)的共同犯罪的構(gòu)成要件（“成立條件”）。有了這個(gè)東西，我國(guó)的刑事審判人員和公訴人員就不必再去理會(huì)理論家們口中念叨的“共同正犯”“間接正犯”“幫助犯”以及諸如此類的無(wú)關(guān)概念，而只需根據(jù)自己辦案的實(shí)際需要在具體案件中靈活應(yīng)用這個(gè)定義，依法判案即可（這里的“法”就是我國(guó)《刑法》第25~29條的明文規(guī)定）。

第二項(xiàng)是對(duì)大學(xué)和法考課堂上“共同犯罪”一講中所涉及的一系列偽問(wèn)題的澄清。這些偽問(wèn)題包括但不限于：

應(yīng)該堅(jiān)持“共犯從屬性說(shuō)”還是“共犯獨(dú)立性說(shuō)”？怎樣區(qū)分“未遂的幫助犯”、“幫助犯未遂”與“幫助未遂”？如何評(píng)價(jià)共同犯罪中的“打擊錯(cuò)誤”、“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”與“實(shí)行過(guò)限”？“片面的共同犯罪”（包括“片面的共同正犯”“片面的教唆犯”“片面的幫助犯”）能否成立共同犯罪？

識(shí)破了與我國(guó)立法司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的理論家們?cè)谶@些問(wèn)題上故弄玄虛的本質(zhì)，作為一個(gè)法律學(xué)習(xí)者、一個(gè)被社會(huì)期待為精明而務(wù)實(shí)的人，你就不必再去浪費(fèi)自己的大好時(shí)光，企圖弄懂一些別人根本就沒(méi)有打算讓你搞明白或是他自己其實(shí)就沒(méi)能想清楚的問(wèn)題。退一步講，在現(xiàn)實(shí)生活中，你畢竟只能依法辦事，而絕不可能依學(xué)說(shuō)、依教材辦事，不是嗎？

在耐著性子讀完作為本書(shū)最后一部分的共同犯罪問(wèn)題后，我相信，作為法律外行，你對(duì)“刑法是什么”一定會(huì)擁有一個(gè)絕對(duì)不同于閱讀本書(shū)之前的認(rèn)知；作為法律內(nèi)行，你對(duì)“什么是刑法”也難免會(huì)產(chǎn)生悟已往之不諫、覺(jué)今是而昨非的感慨。

迷途未遠(yuǎn)，來(lái)者可追。當(dāng)我們?cè)谝粭l錯(cuò)誤的道路上停下飛奔的腳步時(shí)，我們至少已經(jīng)不再繼續(xù)遠(yuǎn)離真理了。